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27 de Maio de 2018

A legalização do aborto e o descumprimento do Pacto San José da Costa Rica

Entenda o caso do habeas corpus 124.306/RJ

Alcaires Mendes, Advogado
Publicado por Alcaires Mendes
ano passado

Recentemente, no dia 29/11/2016, a 1ª turma do STF julgou o Habeas Corpus (HC) 124.306/RJ pela suposta prática do polêmico crime de aborto e deu ensejo a novo debate sobre a legalização do aborto. Tema bastante relevante na advocacia criminal.

Entenda o caso do habeas corpus 124.306/RJ

Duas pessoas que mantinham clínica de aborto foram presas em flagrante na data de 14/03/2013, devido à suposta prática dos crimes de aborto (artigo 126, do Código Penal) e formação de quadrilha (artigo 288, do Código Penal).

O juízo de primeiro grau concedeu a liberdade provisória aos indivíduos, porém a câmara criminal proveu recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, para decretar a prisão preventiva dos pacientes, com fundamento na garantia da ordem pública e na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal.

Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no STJ, que não foi conhecido pela Corte. O acórdão, porém, examinou o mérito e assentou não ser ilegal o encarceramento na hipótese. Deste modo, foi impetrado habeas corpus ao STF, sob a alegação de que não estavam presentes os requisitos necessários para a decretação de prisão preventiva, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Nesse toar, a defesa sustentou que:

(i) os pacientes são primários, com bons antecedentes e têm trabalho e residência fixa no distrito da culpa;

(ii) a custódia cautelar é desproporcional, já que eventual condenação poderá ser cumprida em regime aberto; e

(iii) não houve qualquer tentativa de fuga dos pacientes durante o flagrante. Daí o pedido de revogação da prisão preventiva, com expedição do alvará de soltura.

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O relator desse habeas corpus 124.306/RJ, ministro Marco Aurélio, deferiu a medida cautelar pleiteada (concessão do habeas corpus) para os dois impetrantes e ainda estendeu os efeitos da decisão para mais dois corréus. Depois disso o ministro Luís Roberto Barroso pediu vista antecipada dos autos para analisar detidamente o caso e disse:

“O bem jurídico protegido (vida potencial do feto) é evidentemente relevante. Porém, a criminalização do aborto antes de concluído o primeiro trimestre de gestação viola diversos direitos fundamentais da mulher, além de não observar suficientemente o princípio da proporcionalidade”.

O voto do ministro Luís Roberto Barroso alcançou a maioria e ficou afastada a prisão dos dois pacientes do habeas corpus que haviam sido denunciados pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro pela suposta prática do crime de aborto com o consentimento da gestante e formação de quadrilha (Artigos 126 e 288 do Código Penal).

Fundamentou o supracitado ministro no sentido de não estarem presentes na casuística os requisitos que autorizam a prisão cautelar e que a criminalização do aborto é incompatível com diversos direitos fundamentais, entre eles os direitos sexuais e reprodutivos e a autonomia da mulher, a integridade física e psíquica da gestante e o princípio da igualdade.

Segundo Barroso:

“a criminalização da interrupção voluntária da gestação atinge gravemente diversos direitos fundamentais das mulheres, com reflexos inevitáveis sobre a dignidade humana”.

Direitos fundamentais violados da gestante

E quais seriam esses direitos fundamentais afetados? Segundo consta no voto-vista do ilustre ministro, estes direitos seriam: a autonomia da mulher; integridade física e psíquica; sexuais e reprodutivos da mulher, e igualdade de gênero, discriminação social.

Barroso também traz à tona questões sobre o status jurídico do embrião durante a fase inicial da gestação e ressalta duas posições antagônicas. Uma que sustenta que existe vida desde a concepção, isto é, desde que o espermatozoide fecundou o óvulo ao passo que outros sustentam que antes da formação do sistema nervoso central e da presença de rudimentos de consciência (que geralmente se dá após o terceiro mês da gestação) não é possível falar em vida em sentido pleno.

Decisões históricas sobre o aborto

No Brasil, o aborto se enquadra no título I do Código Penal Brasileiro que é referente aos crimes que são cometidos contra a pessoa e está em vigor desde 1984, nos termos dos artigos 124, 125, 126 e 127.

No entanto, existem três situações em que o aborto pode ser praticado por médico e ainda assim não ser caracterizado crime de aborto, conforme vejamos a seguir:

I) Aborto necessário: Quando há risco de vida para a mulher e o aborto torna-se o único meio para salvar a vida da gestante;

II) Estupro: quando a gravidez resulta do crime de estupro;

III) Feto anencéfalo: no julgamento da ADPF de nº 54 votada em 2012, o STF decidiu julgar que é possível “antecipar o parto” nos casos de fetos anencéfalos. Com essa decisão ocorreu a descriminalização do aborto para fetos anencéfalos.

Impacto da decisão da legalização do aborto para fetos anencéfalos

O julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54, de 12/04/2012 em que se decidiu pela constitucionalidade do aborto de fetos anencéfalos foi bastante polêmica e complicada na ocasião. Isto porque o julgado tocou em um tema que está enraizado na nossa sociedade brasileira e que foi construído em pilares religiosos.

Não podemos nos olvidar que o Estado Brasileiro que ora é Estado laico já foi na vigência da Constituição de 1824 um estado cuja religião oficial era a católica. Portanto, o viés religioso ainda é bastante presente o que faz com que o aborto seja visto por muitos como algo hediondo, pecado e algo imoral.

Por isso essa Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54 foi tão importante. De uma só vez ela mexeu com a questão legal e com a questão moral. Esse choque entre o direito e a moral é frequente muitas das vezes e, inclusive, é debatido por Kelsen na sua obra “Teoria pura do direito”.

Para este autor era problemático colocar a Moral e o Direito no mesmo âmbito porque não há moral absoluta. Segundo ele o que existe é uma moral relativa que se modifica com o passar do tempo e com as mudanças da sociedade.

Assim, na sua visão, o Direito tem que estar apartado da Moral porque o Direito não pode estar sujeito às possíveis mudanças que a moral sofre. Logo, uma ordem normativa não se deveria fundamentar com base em uma Moral absoluta ou Moral relativa.

Direito à vida vale menos que direitos sexuais de outrem?

O pacto San José da Costa Rica no seu artigo 4 diz:

“Toda pessoa tem o direito de que se respeite a sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.

Diante desse quadro de ponderação de princípios, surge a seguinte ponderação: seria então o direito da autonomia, o direito à integridade física e psíquica, os direitos sexuais e reprodutivos, e o direito à igualdade de gênero da gestante mais importantes que o direito à vida de outra pessoa que nesse caso é o feto?

Pelo voto do ilustre ministro significa que, sempre que estivermos diante de uma ponderação de direitos, os direitos sexuais da gestante deve sempre se sobrepujar sobre o direito à vida daquela que acabou de ser gerada. Na sua visão, os direitos sexuais da mulher pode ser exercido no mínimo duas vezes e sem ter que arcar com as consequências do seu ato até o primeiro trimestre da gestação. Uma para ter relação sexual sem preservativo e outra para ceifar a vida do feto no primeiro trimestre, ao passo que o embrião não tem direito a nada. E como que fica a análise dessas duas vidas sobre o prisma do princípio da isonomia?

Sabemos que no Direito, assim como na vida, os atos que praticamos possuem consequências. Quem comete homicídio tem como consequência um julgamento no tribunal do júri e, se for homicídio simples, responderá por uma pena de 6 a 20 anos de reclusão. Se você der um soco em alguém na rua provavelmente levará um soco como resposta também. Da mesma forma, se que se uma mulher tem relação sexual sem usar preservativo, ela poderá engravidar.

Ainda que pesem divergências doutrinárias acerca do status jurídico do embrião não seria melhor aplicarmos o tratado internacional do Pacto San José da Costa Rica do qual o Brasil, inclusive, é signatário? Aliás, qual é o sentido de ser signatário do Pacto San José da Costa Rica se o Brasil não cumpre todos os seus artigos? Tendo em vista que o artigo 4º do Pacto San José da Costa Rica diz que o direito à vida deve ser respeitado desde a concepção, os ministros não deveriam ter protegidos os direitos do feto em vez de optar por protegê-los apenas depois do primeiro trimestre?

Sabemos que o assunto é bastante polêmico e traz diversos questionamentos para quem é favor ou contra o aborto. Importante também dizer que essa decisão do STF teve efeito apenas inter partes e que os demais julgadores não têm a obrigação de acompanharem esse entendimento. Porém, é inegável que o habeas corpus 124.306/RJ pode ser o início de uma nova mudança de jurisprudência.

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E qual é a opinião que você tem a respeito do aborto? Por que o Brasil assinou o Pacto San José da Costa Rica se não tem o interesse de cumprir alguns de seus artigos?

46 Comentários

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Não precisava nem chegar tão longe! Nosso próprio Código Civil confere direitos aos nascituros (desde a concepção). Uma regrinha simples que o STF esqueceu na hora de julgar!
De qualquer forma, ainda que não houvessem regras sobre os direitos do feto desde a concepção, ao fazer a ponderação de valores, não há como concordar que os direitos da mulher se sobrepõem sobre a vida! Principalmente de um ser indefeso, o qual ela teve total consciência na hora de "fazê-lo" continuar lendo

Daniela: e que não pode se defender do "direito" da mãe comodista. continuar lendo

Se a mae levasse uma vida mais regrada, talvez nunca precisasse assassinar sua prole.
O problema que a mulher que faz o aborto, provavelmente dentro de alguns meses ira precisar fazer outro. Pois o problema é que a maioria leva uma vida promíscua, gera um filho, que nem sabe quem é o pai, e os avos não possuem condições para criá lo continuar lendo

Verdade! Muito bem colocado, Daniela. continuar lendo

Análise moralista, contrapondo a atividade sexual da grávida com o direito à vida de um organismo que decorre da atividade sexual de duas pessoas, se não for um estupro coletivo, e que sua sobrevivência depende do organismo da mãe e, após nascer, da completa transformação da vida desta. É esta que tem direito de decidir se arcará com esta carga para o resto da sua vida e não um extranho que se intromete na vida de terceiros. O embrião e o feto não têm vida própria. Conceitos religiosos devem ser para uso particular. Caso contrário alguém pode ser acusado de afetar a reencarnação de fulano, o karma de beltrano ou o espírito de sicrano. continuar lendo

Ainda bem que sua mãe não pensava como você. continuar lendo

Muito bem Sílvia.
Não se trata de ser a favor ou contra a interrupção da gravidez, é uma questão de deixar a escolha de interromper ou não na mão de quem vai arcar com ela. continuar lendo

Quem tem o dever de arcar com a vida de alguém, tem o direito de matá-lo?
Então pais podem matar filhos, já que eles arcam com a vida deles até a maioridade? continuar lendo

Correto Silvia, estamos finalmente alcançando um patamar evolutivo que permite que nós aproximemos a moral (que possui diversas origens, inclusive a religiosa), do direito positivo. A introdução de argumentos morais num nível de cientificidade adequada é aquele em que nós imprimimos com uma carga científica necessária o que antes era apenas posto e aceito com irracionalidade, inclusive os argumentos escondidos sob o manto da estética do discurso moderno.
Por falar em evolução da sociedade, no dia em que chegamos ao ponto de caracterizar discussões sobre o direito à vida como mesmo "moralismo" temos um problema emergente muito sério, seríssimo. E eu que sou ateu vou estar do lado da religião. continuar lendo

Quem se intromete na vida de um terceiro é justamente a gestante que aborta o feto. Isso sim é intrometer-se na vida alheia. No mais alegar que "o embrião não tem vida própria" só pode ser classificado como absurdo sem a mais remota base biológica. O embrião ou feto é um ser vivo, tão vivo que existe uma especialidade médica (medicina fetal) onde o feto é o verdadeiro paciente. No mais, a alegação de que conceitos religiosos devem ser para uso particular só mostra que as pessoas favoráveis ao aborto sequer sabem o que está sendo discutido (o direito a permanecer vivo). Por fim, pelo seu raciocínio, podemos dizer que o falso testemunho e o roubo podem ser legalizados pelo Estado, já que a religião igualmente condena a prática destes atos. O aborto é proibido porque consiste em matar um indivíduo da espécie humana, independentemente de tal ato ser proibido TAMBÉM pela religião. continuar lendo

É muito fácil defender "a vida" incondicionalmente quando todo o trabalho, dedicação, despesa, etc, etc, fica nas costas dos outros. Primeiro esses hipócritas deveriam abrir um orfanato cada um pra depois pensar em condenar mulheres que por diversos motivos não querem ser mães. continuar lendo

Obrigado, por compartilhar sua opinião Silvia. Penso que quando existem outros direitos envolvidos, tais como o direito a vida do feto e até mesmo o direito a paternidade. O direito sexual da gestante deve ser suprimido, em virtude do direito a vida ser mais importante. Contudo, é cediço que o assunto é controvertido e respeito seu ponto de vista. continuar lendo

@alcairesmendes

Voltamos ao século XIV, foi reintroduzida a noção de aplicar à mulher o cinto de castidade.
Em nenhum momento foi cogitado outra razão para a gravides: "O direito sexual da gestante deve ser suprimido, em virtude do direito a vida ser mais importante." continuar lendo

Mais uma vez o STF a favor do mais forte em vez de proteger o mais fraco. O feto não tem quem lute por ele. Aquela que deveria protegê-lo, muitas vezes torna-se sua algoz. Por uma efetiva aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Código Civil. Por uma proteção aos direitos do nascituro. Quem vai erguer esta bandeira? continuar lendo

A camisinha não é completamente segura, mas é natural que muitos homens se posicionem contra o aborto, afinal, os direitos sexuais dos homens sempre foram garantidos. Espero que essa decisão faça o Brasil evoluir e deixar de encarar o aborto por uma perspectiva religiosa. Ninguém tem o direito de interferir no útero alheio. continuar lendo

O útero é seu, mas a vida que está nele não é. Você é só hospedeira, minha cara Mille. continuar lendo

Expectativa de vida. Porque se considerar qualquer celula como vida então não somos um individuo e sim uma colonia de seres vivos independente e isso não é verdade, logo umas celular no útero da "mãe" ainda não é uma vida.

Do ponto de vista biológico: vida e todo unidade que produz energia separadamente, a respiração celular. Até uma bactéria unicelular é viva. Plantas, algas, fungos e outros.

Do ponto de vista do direito: A vida começa do nascimento, enquanto não nascer é somente expectativa de vida.

Então como será que fica a definição hospedeira ou parte da mãe?

Hospedeiro é um organismo que abriga outro em seu interior ou o carrega sobre si, seja este um parasita, um comensal ou um mutualista. Indivíduo ou animal que abriga outro organismo. Em especial, refere-se a um microrganismo infecioso.

Se pensar pelo lado que o ovulo é da própria mãe não ha que dizer sobre hospedeiro. Seria algo mais próximo de cissiparidade pois ambos contem mesmo DNA logo é uma subdivisão idêntica da célula, apesar de ser metade da carga genética.

Hospedeiro ou não ainda afeta o corpo da "mãe" e essa deve decidir o que fazer com seu copo. Espero que a maioria queria ter o filho pois é um processo lindo, mas se não quiser é direito dela, ou ao menos deveria ser. E não cabe ao outro incluindo o Estado julgar a vida alheia (caso vida propriamente dita, ou seja, refiro-me a mãe) sem saber de toda historia e desenrolar da situação.

Colocar uma criança no mundo para sofrer é bem pior. Melhor evitar enquanto não há celula diferenciada como nervosa, logo não ha dor. Não ha sistema pronto, logo não é um ser individuo. continuar lendo

Cara Mille, você tem filhos? continuar lendo

O engraçado é que pessoas assim como você que defende o aborto, não pensam que se as vossas mães pensassem da mesma forma, você não estaria nem aqui falando essas asneiras. A questão não é que se encara fatos ou situações sobre uma ótica ou por uma perspectiva religiosa, mas sim que a não tenha hierarquia entre os direitos fundamentais, mas, se formos analisar melhor veremos que onde o direito sexual é maior do que o direito a vida, e outra, se caso uma mulher não quer ter o encargo de assumir a responsabilidade que cuidar de um filho que se previna, pois, como foi dito, cada ato gera uma consequência, goste você ou não minha nobre.
Espero que decisões como essa não sejam proferidas, pois, divergem muito com, princípios, até acolhidos como por exemplo o pacto San José da Costa Rica, onde mostra que MINISTROS acham que podem proferir decisões absurdas onde já se tem um posicionamento, doutrinário e até lei falando sobre isso, que é um assunto que queira ou não completo continuar lendo

Pra você, o direito a vida é uma questão religiosa?
E o direito de tirar uma vida é evolução??? Ou estamos andando na contramão e voltando a era dos bárbaros, onde tirar a vida de alguém é algo natural? continuar lendo

Mille, viver é um risco. Viver não é 100% seguro, aceite as responsabilidades que a vida te traz, pois ela é só uma e ter filhos é uma realização e uma das maiores felicidades humanas.
E não confunda, por favor, direitos sexuais com direitos reprodutivos. Ninguém faz sexo mais só pra se reproduzir. continuar lendo

Isso seria uma afronta a vida. Milhares de mulheres gastam furtunas para engravidar,e outras atentam contra seu próprio filho.
Não se trata só de moralismo, é preciso levar em conta os aspectos legais como colocou o autor, tais como o pacto San jose que o STF jogou as traças.
Temos um legislativo que se chama STF, isso é muito perigoso que um país possa legislar através de jurisprudência. continuar lendo

A religião igualmente proíbe o roubo. Como o Estado é laico, poderia legalizar a subtração de coisa alheia móvel. A propósito, o que está dentro do útero é outro indivíduo da espécie humana, algo que parece ser uma abstração inatingível para as pessoas favoráveis ao aborto. continuar lendo